Por Cristina Asencio Pascual
La transmisión de la empresa en crisis o de una parte de ella puede ser un modo de resolver la crisis empresarial[1]. Hoy por hoy, y esto no ha cambiado en el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, existen distintos escenarios posibles de compra de unidades productivas en sede concursal. Sin embargo, hasta el momento ha sido muy escaso el uso de la transmisión como forma de solución de la crisis empresarial, por diferentes razones.
En este sentido, podría afirmarse que una de las principales causas del fracaso de las ventas de las unidades productivas en sede concursal hasta la fecha, habría sido el hecho de que el adquirente venía obligado a hacerse cargo de la totalidad de la deuda laboral y de Seguridad Social de la concursada (arts.127.2 y 104 de la Ley general de la SS), no así de la deuda tributaria por lo dispuesto en el art. 42 de la LGT, por lo que en muchas ocasiones finalmente, el oferente o bien retenía parte del precio para afrontar ese riesgo perdiendo la oferta su atractivo, o directamente desistía de la misma.
El nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre trata la venta de la unidad productiva fundamentalmente en los arts. 214 a 225. Veamos a continuación algunas de las modificaciones de redacción y/o novedades incorporadas para vislumbrar si dichos cambios van a suponer o no un verdadero incentivo para los eventuales adquirentes de las UPAS y en definitiva si servirá para potenciar este instituto.
En primer lugar, me gustaría llamar la atención a lo que nuestro legislador expresa en el AP. II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal se dice expresamente:
«El Texto Refundido de la Ley Concursal debe ser el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de unas normas legales que, como las que son objeto de refundición, han nacido en momentos distintos y han sido generadas desde concepciones no siempre coincidentes. Regularizar significa ajustar, reglar o poner en orden. Aclarar es verbo de múltiples significados: a veces, alude a quitar lo que impide apreciar la realidad de alguna cosa; otras, implica la idea de explicar. Y armonizar equivale a hacer que no discuerden dos o más partes de un todo. La autorización no se circunscribe a la mera formulación de un texto consolidado, sino que incluye esa triple facultad.»
Un primer escenario para transmitir una unidad productiva en sede concursal, sería durante la denominada Fase Común, mediante escrito de la Administración Concursal solicitando autorización para transmitir una unidad productiva en virtud del art. 43.2 de la Ley Concursal que nos permite hacerlo: “…hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación”.
Esta primera opción de vender la unidad productiva en una fase tan temprana del concurso ofrece algunas ventajas tales como el ahorro de costes tanto procesales como económicos que implica la continuidad de la actividad, evitar una depreciación del fondo de comercio, obtener liquidez…
Este art. 43.2 de la LC equivale al art. 205 del TRLC que prevé que “Hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la aprobación del plan de liquidación, los bienes y derechos que integran la masa activa no se podrán enajenar o gravar sin autorización del juez.”
Así, con la entrada en vigor del TRLC podría plantearse una eventual venta de la unidad productiva por el art. 205 del TRLC hasta la aprobación del plan de liquidación, cubriendo de esta forma el lapso temporal que va desde que se abre la liquidación hasta que se aprueba el plan de liquidación. De esta forma, el TRLC amplía la prohibición de enajenar o gravar bienes sin autorización del juez, hasta la aprobación del plan de liquidación.
Un segundo escenario para adquirir en sede concursal una unidad productiva sería a través del convenio de asunción al que se refiere el art. 100.2 de la LC, hoy art.324 del TRLC. Este instituto supone la cesión de la unidad productiva a un tercero que asume la continuidad, la sucesión laboral de empresa y el pago de los acreedores en los términos del convenio aprobado.
La exigencia legal de continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor en el convenio de asunción, cuando en la fase de liquidación no se exige, podría responder al deseo de nuestro legislador de distinguir la fase de convenio de la fase de liquidación. Sobre esta exigencia legal, se habría pronunciado la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 26 de febrero de 2009, que declara: «… el incumplimiento de dicho requisito supondría que se estaría traspasando la difusa frontera entre el convenio de asunción de deuda y la liquidación global o parcial de la empresa, pues es precisamente esta exigencia legal de que la actividad a desarrollar sea la propia de la concursada lo único que diferencia esta opción de la prevista en el 149..»
Comparando el art. 100.2 de la LC, con la redacción del art. 324 del nuevo TRLC, parece que sí hay una mejora de redacción y alguna pequeña novedad, por ejemplo, como que el adquirente debe asumir “… un compromiso de continuidad de esa actividad durante el tiempo mínimo que se establezca en la propuesta, y de la obligación de pago, total o parcial, de todos o de algunos de los créditos concursales.”
Respecto al alcance del deber de asunción del pasivo por parte del asumente, se añade en el art. 324 del TRLC «.la obligación de pago, total o parcial, de todos o de algunos de los créditos concursales.», por lo que habrá que estar a los términos del propio convenio.
En la LC, aún en vigor, no se exige una delimitación temporal mínima del mantenimiento de la empresa en activo, y ahora se requiere que en la propia propuesta de convenio se establezca un «plazo mínimo» de compromiso de continuar con la actividad empresarial o profesional del deudor, pero qué debemos entender por «plazo mínimo».
Por otra parte, es una pena que el legislador del TRLC no haya podido solucionar algunas de las deficiencias o lagunas en la regulación de este instituto, pero con casi total seguridad, si lo hubiera hecho, estaríamos hoy afirmando que se habría extendido de sus funciones de refundición.
Me estoy refiriendo por ejemplo a la necesidad de concreción por el legislador en relación con si ¿Con este deber de asunción, el asumente libera al deudor de su obligación de pago o sólo se añade a la misma como obligado solidario? La LC guarda silencio y el TRLC hace lo propio, por lo que tendremos que seguir estando a los términos del propio convenio.
Tampoco se resuelve ni se concreta por en el nuevo TRLC ¿Cuáles serían las consecuencias del incumplimiento de un convenio de asunción por parte del asumente? En caso de tener éste eficacia liberatoria para el deudor, estaríamos ante un incumplimiento de unas obligaciones que afectan a un tercero, ajeno al concurso y distinto del concursado, pero qué ocurre si no tiene eficacia liberatoria para el deudor. En aras a lograr una mayor seguridad jurídica, potenciar este instituto y con él la transmisión de la unidad productiva a través del convenio de asunción, sería deseable una mayor concreción por parte de nuestro legislador a este respecto.
Otro posible escenario de transmisión de esa unidad productiva sería en Fase de liquidación. Así es, con la propia solicitud de concurso, se presenta el Plan de Liquidación con propuesta escrita de oferta de compra de la unidad productiva vinculante, de obligado cumplimiento (art. 190.3 de la LC). Esta posibilidad se contempla ahora en el art. 523 del TRLC y el único cambio aquí es que se cambia el término «compra» por el de «adquisición» de la unidad productiva. En este supuesto, el art. 530.1 del TRLC (art. 191 ter de la LC) nos dice que: «… el juez acordará de inmediato la apertura de la fase de liquidación».
En este escenario existe, por tanto, un acuerdo previo entre el empresario y el tercer adquirente, constituyendo esto una diferencia de enorme trascendencia respecto de la vía de transmisión de esa misma unidad productiva, por ejemplo, en un escenario de convenio de asunción. Además, en el convenio de asunción los acreedores deben aprobar por mayoría el contenido del convenio, mientras que en esta opción contemplada en el art. 191 ter de la LC (art. 530.1 del TRLC) el legislador no habría otorgado a los acreedores dicho rol. En este escenario, la transmisión de la unidad productiva debe efectuarse sin imponer al adquirente el deber legal de continuar la actividad empresarial o profesional del concursado.
Esta posibilidad ofrece para el deudor y para el eventual adquirente una serie de incentivos ya apuntados por algún autor[2] que hay que poner en valor. De un lado, debe destacarse que las partes gozan de plena autonomía para negociar, esto es de una amplia capacidad de actuación respecto de la que le deparará el futuro escenario concursal en fase de liquidación y en suspensión de facultades. Además, debe resaltarse, el deseo del deudor de intentar maximizar el precio de la unidad productiva, persiguiendo un precio superior al que se obtendría en sede concursal. El deudor, posteriormente concursado puede tener un especial interés en mantener su reputación en el mercado. Finalmente, también puede resultar un incentivo para el deudor, el hecho de que el procedimiento concursal se tramitará como abreviado (art. 190.3 de la LC / art. 523 del nuevo TRLC) con la reducción de plazos que ello supone, con independencia de la composición de su activo, pasivo y número de acreedores, acompañado de una liquidación acelerada. De otro, para el adquirente de la unidad productiva esta opción podría resultar muy interesante porque le permitiría, extra muros del concurso, llevar a cabo si lo estima conveniente una due diligence y configurar con la máxima precisión y a su elección el perímetro de la unidad productiva.
Por otra parte, respecto de la oferta que debe acompañarse con la solicitud de concurso, nuestro legislador nos advierte que ésta debe ser escrita y vinculante, de obligado cumplimiento. Puede suceder, sin embargo, por el mero transcurso del tiempo, que una vez declarado el concurso y aceptado el cargo por la Administración Concursal, ésta se encuentre que ya no existe unidad productiva alguna que transmitir o que se haya producido una minoración importante del activo.
Parecería lógico y razonable que en tales supuestos se le otorgara al oferente la posibilidad de modificar el contenido de su oferta o incluso retirarla, cuando no hubiese decaído por su propio peso. En este sentido, nada impediría que la propia oferta incluyera la posibilidad de condicionar ésta al mantenimiento de la unidad productiva en las mismas condiciones o incluso la opción de modificar su contenido.
Si bien esta opción resultaría muy interesante desde el punto de vista del deudor y del inversor por los incentivos señalados,podría resultar, en ocasiones, difícilmente compatible con la necesidad de llevar a cabo un análisis sosegado de las consecuencias de la adjudicación sobre los acreedores y un proceso concurrencial y transparente[3].
Otro escenario de adquisición de la unidad productiva sería en sede de liquidación ordinaria a través del Plan de Liquidación ex art. 142 de la LC (art. 406 del TRLC); ex art. 148 de la LC (arts. 406, 417, 418, 419, 423, 425, 426 del TRLC); y ex art. 149 de la LC (arts. 214, 217, 218, 221, 225, 421, 422 del TRLC).
Una de las novedades más significativas, sin duda de contenido innovador del TRLC, es que se introduce una definición del concepto de unidad productiva. En efecto, nuestra LC no ofrece una definición de lo que se entiende por «unidad productiva», a pesar de las múltiples referencias directas que hace a ella en su articulado (art. 146 bis, art. 148.1, art.149.1 como unidades productivas de bienes y servicios del concursado…). Sin embargo, el TRLC incorpora ex novo, el concepto de unidad productiva, que se define ahora en su art. 200.2 como el «conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria»,en términos casi idénticos al art. 44.2 del Estatuto de los Trabajadores que la define como «conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».
Otra novedad que introduce el TRLC en sus arts.221 y 224, consiste en que el adquirente de una unidad productiva ha de asumir únicamente la deuda laboral y de seguridad social que hubiese contraído el concursado en relación únicamente con los contratos en los que se subroga y no en otros. [4]
Así es, el art. 221.1 del TRLC incorpora una previsión general sobre la existencia de sucesión de empresa cuando tenga lugar la transmisión de unidades productivas de la concursada. Por su parte, en el art. 224 se regulan los efectos que produce la transmisión de una unidad productiva sobre los créditos pendientes de pago., estableciéndose como regla general que dicha transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa. No obstante, a continuación, se establecen tres excepciones. Deteniéndonos en la tercera, observamos que se impone la subrogación del adquirente de la unidad productiva respecto de las obligaciones laborales y de seguridad social contraídas por la concursada, en los siguientes términos:
«Cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente. El juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre».
Otra importante novedad incorporada por el TRLC en su art. 221.2, extendiendo al máximo posible los límites de la refundición, es la que establece que «el juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa», lo que parecería más que lógico y razonable. Efectivamente, con esta mención expresa se pretende cerrar el debate generado en torno a la determinación del órgano judicial competente para declarar que existe sucesión de empresa en concurso. Se pone así fin a la discusión relativa a si el juez del concurso era o no competente para decidir, en el marco del art. 149.4 de la LC, si el adquirente de la unidad productiva debía quedar o no exento del pago de la deuda laboral y la Seguridad Social contraída por la concursada.
De esta forma en la resolución del Juzgado de lo Mercantil que autorice la transmisión de la unidad productiva, quedará perfectamente delimitado el perímetro de ésta y, con ello, las obligaciones laborales y de seguridad social que debe asumir el adquirente.
Otro tema interesante que merece nuestra atención es el relativo a los diferentes métodos de realización de la unidad productiva. El art. 15.2 del RDLey 16/2020 dispone, como excepción a lo dispuesto en su apartado 1º donde se contempla que la subasta ha de ser extrajudicial, aunque el plan de liquidación haya dispuesto otra cosa, que la enajenación de la venta de la unidad productiva podrá realizarse mediante subasta judicial, extrajudicial o por cualquier método de realización autorizado por el juez. Por su parte, los arts. 215 y 216 del TRLC (con una redacción similar a la del art. 15.2 del RDL 16/2020) hacen referencia a los diferentes modos de realización de la unidad productiva. De esta forma, se prevé como modo ordinario la enajenación de la unidad productiva mediante subasta, judicial o extrajudicial, incluida la electrónica, salvo que el juez autorice otro modo de realización de entre los previstos dicha Ley.
En su art. 216, el TRLC prevé como método de realización de la unidad productiva la enajenación directa o a través de persona o entidad especializada, previa autorización del Juzgado de lo Mercantil concedida mediante Auto «no recurrible y con cargo a la retribución que la administración concursal haya percibido» (ojo!, no devengado), lo que plantea la problemática, aún por resolver, de qué sucederá en aquéllos concursos, más habituales de lo deseable, en los que no se haya cobrado o percibido por la Administración Concursal remuneración alguna. ¿Impediría la redacción literal deI citado art. 216 del TRLC, en todo caso, solicitar que dichos honorarios de la entidad especializada fueran a cargo de la masa y no a cargo de los honorarios de la Administración Concursal?
Es dudoso si lo que habría buscado nuestro legislador permitiendo aquí como excepción la subasta judicial, pese a suponer éste método una mayor carga de trabajo para nuestros Tribunales, habría sido no sólo la búsqueda de un mayor control de la concurrencia de los requisitos legales exigidos, sino además el potenciar, flexibilizar la transmisión de la unidad productiva, permitiendo diferentes métodos posibles para su realización. Tampoco parece claro, ex art. 216 del TRLC que sólo exigiría autorización judicial para la enajenación directa y ex art. 215 del mismo texto legal que no parecería exigirla, que cuando la Administración Concursal, en sede de liquidación, opte por realizar la unidad productiva a través de una subasta extrajudicial ante Notario, tenga que solicitar o no autorización judicial para no adjudicársela al mejor postor.
Por otra parte, el nuevo art. 419.2 del TRLC, referido a la transmisión de unidad productiva en fase de liquidación expresa que: «la aprobación del plan de liquidación tendrá valor de autorización … para enajenar las unidades productivas cuando así conste expresamente en el propio plan aprobado». De la literalidad de la norma, no parecería ser necesario recabar autorización judicial alguna, ni un mayor trámite de verificación y control judicial del cumplimiento de los requisitos legales de transmisión de la unidad productiva, por el mero hecho de que el propio plan hubiese previsto expresamente que no se precisará de una autorización judicial ulterior a la aprobación del plan. Habrá que esperar a ver cómo nuestros Tribunales interpretan y aplican este precepto y si, en definitiva, no se requiere de un análisis más sosegado de las consecuencias de la adjudicación sobre los acreedores y del cumplimiento de las exigencias legales.[5]
En definitiva, el TRLC incorpora importantes novedades que habrían sido muy bien acogidas entre los operadores jurídicos y económicos. Queda claro que a partir de la entrada en vigor del TRLC el próximo 1 de septiembre, el adquirente de una unidad productiva tendrá que asumir únicamente la deuda laboral y de seguridad social que hubiese contraído el concursado y que se refiera a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado. Así lo indica el art. 224 del TRLC, y que será el Juez del concurso el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa. Es de esperar que ambos aspectos de contenido innovador permitan incentivar eventuales transmisiones de unidades productivas, pues quedará perfectamente delimitado su perímetro en la resolución del Juez del concurso que autorice la transmisión, y con ello, se fijarán las obligaciones laborales y de seguridad social a las que se subrogará el adquirente, consiguiendo así una mayor seguridad jurídica, en beneficio no sólo del interés del concurso, sino en aras a potenciar la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, y el mantenimiento de los puestos de trabajo.
Artículo publicado en el Diario La Ley (Wolters Kluwer) el 24 de junio de 2020.
[1] Sobre esta cuestión, Vid. CONDE TEJÓN, A.: «La transmisión de la empresa o de alguna de sus unidades económicas como prevención o solución a situaciones de crisis empresarial», en Revista de Derecho Mercantil núm.294/2014, parte Estudios Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2014, págs. 215 a 290.
[2] Vid. GUASH MARTORELL, R.: «El procedimiento abreviado: transmisión de la unidad productiva en funcionamiento», enRevista de Derecho Mercantil num.308/2018 parte Varia, THOMSON REUTERS ARANZADI, Pamplona, 2018, págs.9 y ss.
[3] En este sentido, resulta interesante la lectura del Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona de fecha 22 de mayo de 2020 por el que se declara a Scytl en concurso de acreedores y rechaza la petición del concursado de una inmediata adjudicación al fondo Santon quién había presentado una oferta escrita vinculante de obligado cumplimiento.
[4] Sobre esta cuestión resulta imprescindible la lectura de FACHAL NOGUER, N.: «Dossier. Principales novedades del TRLC», THOMSON REUTERS, Mayo, 2020, págs. 33 y ss.
[5] Vid. FACHAL NOGUER, N.: «Dossier. Principales novedades del TRLC», THOMSON REUTERS, Mayo, 2020, págs. 38 y ss., quién analiza las distintas dudas que plantea el art. 419.2 del TRLC, a las que es complejo dar respuesta según expone la Magistrada.
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