La ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, sobre reestructuración e insolvencia, ha cambiado significativamente el régimen de exoneración del pasivo insatisfecho.

Las anteriores regulaciones, tanto la introducida por el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad (convalidado por la Ley 25/2015, de 28 de julio), como la resultante del texto refundido de la Ley Concursal aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, tenían como talón de Aquiles el tratamiento de los créditos públicos. Ejemplos de lo controvertido de ambas regulaciones son la conocida Sentencia del Tribunal Supremo 381/2019, de 2 de julio, que extendió la exoneración prevista en el artículo 178 bis, a todos los créditos públicos, incluidos los ordinarios y subordinados, así como las numerosas sentencias de Juzgados de lo Mercantil y de algunas Audiencias Provinciales atacando en este ámbito del vicio de “ultra vires” a la regulación de la exoneración en el texto refundido, mientras que otras sostenían que, por mucho que fuera contraria a  la sentencia del T. S., no implicaba que el gobierno se hubiera excedido de la delegación.

 Finalmente, como muestra de esta discutida regulación nacional, conviene hacer mención de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, mediante Auto de 11 de octubre de 2022, antes de resolver un recurso interpuesto frente a una sentencia que, en 2021, no exoneró el crédito público en aplicación de la regulación contenida en el texto refundido, y frente a la que se planteó recurso por los concursados para que se extendiera también al crédito de titularidad de la AEAT. Plantea este auto, entre otras cuestiones, la de la interpretación que debe hacerse del artículo 23,4 de la Directiva y su aplicabilidad, aún antes de la transposición, en virtud de la jurisprudencia del TJUE sobre el efecto anticipativo de las Directivas, y arguye la coherencia interna de las categorías que incluye aquel a modo de ejemplo, que sería inútil cualquier enumeración si se le pretendía dar tan sólo un carácter enumerativo y que la regulación hecha introduciendo nuevas exclusiones produciría divergencias entre las legislaciones de los distintos países y conduciría a hacer perder la finalidad declarada en el preámbulo de evitar la deslocalización de los deudores.

Vamos a analizar la nueva regulación de la segunda oportunidad implantada por la Ley 16/2022.

 La primera novedad de esta nueva regulación es que el crédito público no sólo actúa como límite de la extensión de la exoneración, sino como condición sine qua non para su concesión.

En el régimen anterior, la buena fe del deudor como presupuesto subjetivo para la concesión de la exoneración sólo exigía dos requisitos: no haber sido declarado culpable el concurso y no haber sido condenado en firme el deudor por determinados delitos (contra el patrimonio, el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores). La reforma de la Ley 16/2022 amplía estos requisitos. En concreto, en cuanto al crédito público como condición para la concesión, la nueva redacción del artículo 487 del texto refundido de la Ley Concursal veta la exoneración cuando, en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, el deudor hubiera sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias muy graves, de seguridad social o del orden social, o cuando se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad. Además, en el caso de infracciones graves, no podrán obtener la exoneración aquellos deudores que hubiesen sido sancionados por un importe que exceda del cincuenta por ciento de la cuantía susceptible de exoneración por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (esta última excepción plantea las dudas de si las sanciones graves han de ser firmes y si sólo operará en el caso de sanciones tributarias, al hacer una referencia expresa para la determinación de la cuantía inhabilitante a la susceptible de exoneración por la AEAT, y no a la TGSS). 

Aunque la nueva regulación del artículo 487 del texto refundido de la Ley Concursal no mencione la buena fe, parece axiomático que en el establecimiento de estos créditos públicos como excepción de la exoneración subyace la consideración de que su concurrencia en el deudor impide considerarlo de buena fe. 

Parecía razonable que en la anterior regulación la mala fe del deudor se circunscribiese a la pieza de calificación del concurso y, por supuesto, a la existencia de sentencias penales firmes por determinados delitos. Sin embargo, negar la exoneración por actos administrativos (sanciones y derivaciones de responsabilidad), aunque pueden ser revisados por la jurisdicción contencioso-administrativa y requieren firmeza para operar como excepción, otorga un poder exorbitado a la Administración Pública acreedora, más concretamente, a la AEAT y a la TGSS, y puede generar problemas prácticos que, sin lugar a dudas, darán lugar a conflictividad judicial. 

Pongamos algún ejemplo.  El texto refundido de la Ley Concursal mantiene como supuesto especial para que el concurso sea declarado culpable la existencia de irregularidades contables relevantes (artículo 443); la Ley General Tributaria considera infracción grave y, en determinadas circunstancias, muy grave, el incumplimiento de obligaciones contables (artículo 200). ¿Qué sucede si el juez del concurso aprecia que no concurre irregularidad contable de suficiente relevancia para calificar el concurso como culpable, pero la AEAT (y, en su caso, la jurisdicción contencioso-administrativa) sí y se impone sanción que por su grado o cuantía excluye la exoneración? Son muchas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional ha declarado que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, sin que la prejudicialidad (artículo 55 del texto refundido de la Ley Concursal), la litispendencia o, en su caso, la cosa juzgada parece que puedan dar una respuesta fácil a estos conflictos.

En el caso de las derivaciones de responsabilidad, la ausencia de toda precisión al establecerlas como excepción a la exoneración, sin hacer distinción, puede conducir a resultados injustos: No es lo mismo, por ejemplo, la responsabilidad tributaria solidaria por colaborar en el levantamiento de bienes embargados (artículo 42.2.c de la Ley General Tributaria) que la responsabilidad tributaria subsidiaria de los administradores (artículo 43.1.a y b de la Ley General Tributaria), responsabilidad de administradores que parte de la doctrina califica como cuasi-objetiva y que no parece justificar que se niegue una segunda oportunidad. 

De esta manera se altera conceptualmente el régimen en este aspecto. El principal criterio no es ya la clasificación de los créditos dentro del concurso, como en el régimen anterior, en el que los créditos contra la masa y privilegiados no se veían afectados y los ordinarios sí. La relación de créditos no exonerados que enumera el artículo 489 TRLC no atiende ya a dicha clasificación, sino a la cualidad u origen del crédito. 

En cuanto al crédito público, conforme al artículo 489 TRLC, quedan excluidas las deudas por créditos de Derecho público – si bien las deudas cuya recaudación corresponda a la AEAT y las de la TGSS podrán exonerarse hasta un máximo de 10.000 euros- y las sanciones administrativas muy graves – que han de entenderse que no son firmes o no son tributarias, de la seguridad social o del orden social, pues en otro caso no cabría la exoneración-. 

Al margen de defectos de técnica legislativa (no parece que pueda negarse la condición de crédito de Derecho público a las sanciones administrativas) y las disfunciones que pueda presentar el cálculo del límite exonerado, la mayor incertidumbre que arroja la nueva regulación es la revocación de la exoneración en el caso de que, tras su concesión, adquieran firmeza sanciones administrativas muy graves que excepcionan la exoneración. Al respecto, el artículo 493.1.3º TRLC establece que cualquier acreedor afectado por la exoneración estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación de la exoneración del pasivo insatisfecho si en el momento de la solicitud estuviera en tramitación un procedimiento administrativo tributario, de la seguridad social o del orden social, y dentro de los tres años siguientes a la exoneración en caso de inexistencia o liquidación de la masa activa, o a la exoneración provisional en caso de plan de pagos, recayera resolución administrativa firme. En este supuesto, operaría la revocación de la exoneración, no sólo de la sanción que adquiera firmeza, sino de todas las deudas. Si bien es cierto que el plazo de tres años no es demasiado amplio para que pueda adquirir firmeza una resolución, a la vista de la duración de los procedimientos contencioso- administrativos, es posible que pueda llegar a producirse con el efecto revocatorio previsto. Por último, adviértase que, conforme al artículo 493 ter.1, el juez del concurso, en esta causa de revocación, se limita a acordar la reapertura del concurso con simultánea reapertura de la pieza de calificación, sin que pueda acordar una revocación parcial de la exoneración concedida.

Mª Dolores Hernández Vergara. 

Vocal de AEMPI.