Por Amalia Fernández Doyague
Revisión del estado legal y jurisprudencial de esta cuestión, analizando las diversas modalidades de compra de cartera y los diferentes derechos que asisten a los deudores frente a sus nuevos acreedores desde una perspectiva práctica.
Del derecho de retracto. Cuando pones en cualquier buscador de internet “cesión de crédito” lo primero que aparecen son referencias al “derecho de retracto”, lo que hace que vinculemos la idea de que si hay cesión del crédito no tenemos que abonar la deuda reclamada, sino que sólo tenemos que abonar el precio de compra del crédito -que tendemos a creer que aproximadamente asciende a 5% si el crédito NPLs (Non Performing Loans) y 30% en deuda secured-.
Por ello, siempre usamos este argumento del derecho de retracto solicitamos que se nos informe del precio de la cesión, tanto en las negociaciones extrajudiciales como judicialmente presentando un escrito de oposición a la subrogación, de nulidad de actuaciones…
Si bien ninguna de las partes de la cesión puede comunicarnos el importe del crédito porque dentro del acuerdo de cesión de créditos incluyen cláusulas de confidencialidad por lo que sólo pueden revelar el precio en virtud de un requerimiento judicial debidamente fundamentado y motivado.
En este sentido, vamos a exponer a continuación que hay muy pocas posibilidades de que se cumplan las condiciones de crédito litigioso. En primer lugar, porque se entiende que no cabe ejercitarlo en las cesiones en bloque de créditos -que es la práctica habitual de los fondos- según el Auto de 1 de junio de 2016 en el que indica que no es de aplicación el artículo 1.535 del Código Civil porque no se compra un crédito sino una unidad productiva o económica, es decir, es una operación global, una inversión en conjunto que lleva implícita la valoración muchos bienes algunos de ellos estimados como fallidos y otros con posibilidad de recuperación por lo que se compensan unos a otros dentro de esta inversión. Y en segundo lugar porque para considerarse crédito litigioso debe ser una deuda reclamada judicialmente sobre la que verse una oposición sin resolver sobre el fondo del asunto en el momento de la cesión, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 Febrero de 1991: “en efecto, la estructura del «crédito litigioso», presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad de aquélla, sea porque el pago, aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones, o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica ya agotada o consumida”.
A mayor abundamiento, cabe destacar que no basta con alegar como motivo de oposición el derecho de retracto, sino que para ejercer este correctamente se debe interponer un declarativo dentro de los 9 días siguientes desde que el ejecutado tiene conocimiento de la cesión del crédito. En este sentido cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22/05/2015 autos 2143/2014 en la que exige que para aplicar el artículo 1.535 del Código Civil debemos estar ante un crédito litigioso y según el citado artículo “se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo”.
Contra estas resoluciones se presentaron cuestiones prejudiciales al Tribunal Europeo de la Unión Europea, que se resolvieron en Sentencia de 7 de agosto de 2018 -asuntos acumulados C‑96/16 y C‑94/17- acordando que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 no es de aplicación a la cesión de créditos por lo que no se opone a las sentencias nacionales cuestionadas.
En Primera Instancia hay muchos requerimientos de oficio para acreditar la cesión, si bien no debemos olvidar que el TJUE no ha entrado a valorar las cesiones de crédito, por lo que no estamos ante cláusulas abusivas que se puedan revisar de oficio en cualquier momento. El derecho civil se basa en la libre disposición de los derechos y en el principio de justicia rogada por lo que será la parte ejecutada la que tendrá derecho para ejercitar el retracto, pero el juez no debe requerir el precio, ni la notificación… pues su deber se circunscribe a informar de los derechos que le pudieran amparar, para que sea el consumidor el que decida cómo proceder.
Por todo ello, entendemos que en la mayoría de los casos en los que nos reclaman una deuda judicial cedida a otra entidad, según la jurisprudencia actual, no cabe aplicar el derecho de retracto, dado que no estamos ante un crédito litigioso cuando el crédito no estaba judicializado en el momento de la cesión, tampoco lo es si ya se había resuelto la oposición, ni si no se presentó oposición en su momento o incluso si la oposición que se presentó no hace alusión a que no reconoce la deuda reclamada.
Cabe destacar que hay derechos forales que protegen más a los deudores de las cesiones de crédito, por ejemplo, en Navarra, el artículo 511 de la Compilación de Derecho Foral de Navarra indica que “el acreedor puede ceder su derecho contra el deudor; pero, cuando la cesión sea a título oneroso, el deudor quedará liberado abonando al cesionario el precio que este pagó más los intereses legales y los gastos que le hubiere ocasionado la reclamación del crédito.
Sin perjuicio de las formalidades requeridas en la legislación hipotecaria, el cedente deberá notificar al deudor de forma fehaciente la cesión, con indicación expresa e individualizada de la identidad y domicilio del cesionario y del precio abonado por su crédito.
El deudor podrá ejercitar su derecho mediante la acción o excepción que corresponda en el proceso declarativo, así como formulando oposición por pluspetición en el procedimiento ejecutivo de que se trate (…)”
En Cataluña se aprobó la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en su Disposición adicional reza “en la cesión de créditos, el acreedor puede ceder su crédito contra el deudor si el crédito ha sido garantizado con la vivienda del deudor y este es un consumidor. Si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda.”
En estos casos, aunque la legislación les protege más de la cesión de los créditos, cabe destacar que el cesionario tiene derecho a subrogarse en el procedimiento, según art. 17.1 LEC: “podrá solicitar, acreditada la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente”, pero en modo alguno tienen deber u obligación de hacerlo. Por ello, si el cesionario no muestra interés por subrogarse en el procedimiento, el pleito continuará normalmente entre las partes originarias como consecuencia del principio de la perpetuatio legitimationis.
De la minoración de la deuda reclamada, actualmente la jurisprudencia está protegiendo a los consumidores y usuarios de la abusividad de las cláusulas pactadas, por lo que la vía más factible de reducir la cantidad que se nos reclama es alegar la abusividad de las mismas. En este sentido cabe destacar la creciente jurisprudencia respecto a la abusividad de las cláusulas relativas a intereses moratorios (Sentencia TJUE de 7 de agosto de 2018 -asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17-); cláusula suelo (Sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2016 asuntos acumulados -C-154/15, C-307/15 y C-308/15-); vencimiento anticipado (Sentencia del TJUE de fecha 26 de marzo de 2019, -asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17-).
Además, tenemos que destacar que en la práctica vemos que el mayor punto débil de las ventas de carteras de créditos es la documentación, dado que, al ser cesiones en bloque de créditos, suelen disponer de cierta documentación digital, pero no siempre es la totalidad de la documentación ni es original.
Es cierto que dentro del acuerdo transaccional tienen un periodo de colaboración en el que, dependiendo de lo pactado, el cesionario puede solicitar más documentación relativa a la cesión, a los cálculos de liquidación de deuda, extractos de la cuenta corriente… incluso pueden recomprarse algunos de los créditos por interés o conflicto de ambas partes.
Pese a lo indicado, hay documentación que no se facilita a los cesionarios porque no se ha pactado en la transmisión o porque dadas las distintas fusiones bancarias no se dispone o es difícil disponer de cierta documentación; o puede darse el caso de que los cesionarios no pidan al cedente por motivos comerciales, -pensando en la relación con el cedente frente a posibles nuevas compras-, porque la deuda es baja como para hacer un requerimiento al cedente o porque entienden que no merece la pena la gestión porque no hay posibilidades de recuperación de la deuda…
Sino está aportado en autos recomiendo solicitar el contrato original en base a la ilegibilidad de la copia del contrato aportado, el tamaño de la letra… puesto que el deber probatorio pesa sobre la demandante para su comprobación en virtud de los artículos 162.3 y 265.1 LEC. En algunos casos el fondo va a disponer del mismo, pero en otros casos es posible que no y puede conllevar el archivo del procedimiento.
También es aconsejable solicitar el extracto de la cuenta para ver si disponen del mismo y si coincide con el capital pendiente de la liquidación de deuda aportada, revisar las liquidaciones de deuda confirmando que coinciden los tipos de interés y comisiones con los pactados, alegando si procede abusividad de alguno de los conceptos. Si hemos realizado algún pago que podamos acreditar y no conste cabe impugnar la documentación. También es necesario comprobar que se hayan limitado los conceptos reclamados a las responsabilidades hipotecarias…
Podemos pensar que estas operaciones bancarias las realiza el banco de manera automatizada, pero debemos tener en cuenta que al judicializar masivamente tras las cesiones de créditos pueden producirse errores que nos beneficiarían como deudores, más aún cuando en 2020 termina el plazo de la disposición transitoria del Código Civil art. 1966 “Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código. Si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros”.
La numeración del crédito ha podido variar, dadas las fusiones bancarias, por lo que si se aprecia cualquier discrepancia entre el crédito reclamado en el procedimiento judicial o el contratado con el que se comunica en la cesión, se recomienda que se alegue esta circunstancia sin indicar la numeración que obra en autos, puesto que normalmente la cesionaria no dispone del histórico del procedimiento completo y pese a que le cesionario puede facilitarle un certificado de equivalencia que justifique la discrepancia numérica advertida, esto ralentizará la subrogación.
Cuando aporten el certificado de equivalencia debe comprobarse que hay un tracto sucesivo de las fusiones bancarias y la numeración que indican o en caso contrario solicitar nuevamente la fehaciente acreditación de que el crédito cedido se corresponde con el reclamado.
En las ejecuciones hipotecarias, para evitar que tras la adjudicación de la deuda continúen reclamándonos la cola hipotecaria podemos negociar una dación o intentar que la adjudicación sea por el máximo valor posible. Si el fondo tiene que consignar para adjudicarse la vivienda no suele interesarle la misma. Normalmente las pujas se hacen en base a una tasación actualizadas, que en caso de que la aporten en autos puede impugnarse la tasación de la finca si se puede acreditar que se está valorando por un valor inferior al de mercado. La Sentencia del Tribunal Supremo 320/2017, 23 de Mayo de 2017 hace referencia al Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, no sólo a los consumidores y usuarios también a las mercantiles “«la protección económica, social y jurídica de la familia constituye, especialmente en un momento de dificultades serias como el actual, uno de los principios constitucionales rectores de la política social y económica». Concretamente, aquellas familias que han perdido su vivienda como consecuencia de sus difíciles circunstancias económicas no deben verse privadas de un mínimo vital que les garantice tanto sus necesidades más esenciales, como la posibilidad de superar en el corto plazo su situación económica. Para ello, el presente el real decreto- ley incluye dos grupos de medidas con importantes efectos económicos para los que se encuentran en tal situación desfavorecida. Contraprestación adecuada por el inmueble, que les permita anular o reducir al máximo la deuda remanente.
«Para ello, se prevé que la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado como consecuencia de una ejecución se realizará por un precio nunca inferior al 60% de su valor de tasación. Establece, por tanto, un límite equilibrado, impidiéndose cualquiera adjudicación al acreedor inferior al 60% del valor de tasación, independientemente de la cuantía de la deuda total y ello con el fin de evitar el despojo del deudor».
De la cesión del crédito Para considerar fehacientemente acreditada la cesión suele ser suficiente la aportación del testimonio notarial de cesión individualizado, en el que aparecen debidamente identificados el negocio jurídico –la compraventa de créditos– en virtud del cual se ha producido la cesión, la fecha de este, la identidad del tradens y del accipiens, el crédito objeto de la cesión y la identidad de la parte deudora.
En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25, en su sentencia 11/2014, de 16 de enero de 2014, en la que concluyó que: “la parte que resulta afectada como demandante justifica la titularidad del crédito, bastando el testimonio notarial del título de crédito constitutivo de la pretensión rectora de autos, por lo que concurren los requisitos legales constitutivos de la reclamación […] todo ello según la sentencia del tribunal supremo sala 1ş, de 2-7-2008 (la ley 116091/2008), nş 613/2008, rec. 1354/2002”.
En caso de que sea deuda secured, tendríamos que aportar nota simple o certificación de cargas en la que conste la inscripción en el Registro de la Propiedad del cesionario.
No se comunica la cesión de créditos mediante burofax por lo que pueden tener un justificante de recepción, pero no se realiza ni por correos, ni ante Notario, por lo que podría considerarse que no está debidamente acreditado. Si bien, de contrario van a alegar en todo caso que la legislación no requiere acreditar la notificación de la cesión y que la misma es efectiva sin el consentimiento del deudor.
En este sentido cabe manifestar que no es preceptivo acreditar la notificación al deudor ya que la deuda permanece incólume al haber variado únicamente la persona del acreedor, y no haberse producido el pago al anterior acreedor el cual daría la liberación de la deuda en virtud del artículo 1.527 del Código Civil.
Nuestra Ley Rituaria únicamente exige la acreditación de la transmisión, y no la acreditación de la notificación de la cesión al deudor cedido, puesto que los artículos 17 y 540 de la LEC garantiza que la subrogación procesal se efectúe previa audiencia de la contraparte a fin de que alegue lo que a su derecho convenga, garantizando de este modo su derecho de defensa.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 24 de Marzo de 2.000, ha destacado que “la efectividad de la cesión no queda supeditada a su conocimiento previo por el deudor, y la notificación que se lleva a cabo del mismo (…) no tiene otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor y con ello el deber de pagar al cesionario (SSTS de 12 de Noviembre de 1.992, 19 de Febrero de 1.993 y de 15 de Noviembre de 1.993)”, resolviendo en sentido análogo, el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 19 de Febrero de 2.004.
La Sentencia 2796/2011, de 6 de junio de 2011, la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional expresó claramente que:
“Así en la sentencia de este Tribunal de 30 de noviembre de 2010 (rec. 841/2009) ya se dijo que <<El artículo 44.4.b LOPD tipifica como infracción muy grave, la comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidos. Este precepto debe ponerse en relación con el artículo 11 de la misma LOPD que regula la comunicación de datos y, en su apartado 1, establece la regla general de que «los datos de carácter personal objeto de tratamiento solo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas de cedente y cesionario con el previo consentimiento del interesado>> […] Las excepciones a esa regla general de exigencia del consentimiento, se recogen en el apartado 2 de dicho artículo 11, entre las que se encuentra la invocada por la actora, «a) Cuando la cesión esté autorizada en una ley». En el ámbito mercantil los artículos 347 y 348 del Código de Comercio habilitan la transferencia de créditos mercantiles no endosables ni al portador sin el consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia”.
«Solamente en los supuestos que no consta la existencia de deuda alguna que justifique la cesión de datos, se considera que se ha producido una vulneración del artículo 11 de la LOPD tipificada en el artículo 44.4 b) de la citada norma, pues en estos supuestos no se analiza la calidad de los datos sino la falta de consentimiento para su cesión.»
De la negociación extrajudicial no podemos olvidar que los fondos de inversión son empresas que buscan rentabilidad a corto o medio plazo, por ello, a la hora de negociar una solución extrajudicial debemos ponernos en su lugar para saber cuánto es lo máximo que nos podrían embargar judicialmente y en cuanto tiempo.
Por ejemplo si la deuda se la reclaman a una mercantil sin actividad interesa valorar si tiene activos que puedan embargar, sino los tiene el siguiente paso sería ver cuanto tiempo lleva liquidada ya que tras cuatro años no cabrá solicitar responsabilidad al administrador de la misma o en caso de no se haya liquidado comprobar si el administrador tiene bienes a su nombre, en caso de que no los tenga las posibilidades de iniciar acciones penales frente a él son ínfimas, la excepción se ciñe a que su deuda sea elevada y se conozca que tiene una buena posición económica, ocupe un cargo relevante o tenga empresas con actividad.
En caso de que la deuda sea frente a personas físicas se considera que no se puede considerar fallida porque su situación económica puede mejorar en cualquier momento por lo que solicitarán solvencia de la misma y averiguaciones patrimoniales al Juzgado. En este caso, cabe destacar que si la persona física dispone de un salario bajo del que no se puede embargar cuantía alguna o se le embarga una cantidad irrisoria y no dispone de bienes o los bienes que posee tienen cargas previas o sólo tiene porcentajes mínimos de los mismos por lo que adjudicártelos no se consideraría rentable no los van a ejecutar.
En estos casos descritos no tienes necesidad de alcanzar una solución con el ejecutante dado que no puede ejecutarte bienes, pero si te interesa dejar de recibir llamadas o salir en listas de morosidad, es recomendable ponerse en contacto con ellos haciendo una oferta fija que no suba ni baje basada en que quieres solucionar la deuda pero que no dispones de más dinero y justificarles que judicialmente no están consiguiendo ejecutar nada. Te pueden plantear añadir pagos parciales, pero debería declinarse la contraoferta. Mantenerse en una posición firme afianza la posición en la negociación.
Los fondos apuestan por exonerar a personas o empresas concretas continuando la reclamación frente al resto de ejecutados, pero en la mayoría de caso, estamos ante deudores solidarios, por lo que cabe un riesgo de que si otro ejecutado tiene que abonar más de su parte de la totalidad de la deuda aunque el cesionario te haya exonerado el deudor que abonó más deuda de la que le correspondía repercuta lo abonado de más al deudor que llegó al acuerdo exonerándose de la deuda.
El fondo de inversión va a solicitar documentación que acredite la situación económica, se recomienda colaborar si se va a llegar a un acuerdo, pero siempre aportando la documentación que interese, justificándoles que es suficiente para acreditar lo que queremos. Darles el trabajo hecho ayuda a que no pregunten más.
Cabe destacar que los fondos de inversión no están adheridos al Código de Buenas Prácticas Bancarias, ni siquiera Sareb, por lo que no tienen por qué aceptar daciones, alquileres sociales… si bien muchos de ellos, para evitar riesgos reputacionales acceden voluntariamente valorando caso a caso, por lo que se les debe solicitar acreditando la situación económica y el riesgo de vulnerabilidad.
Artículo publicado en la Revista Vlex en enero (nº 11) del año 2020.
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