El pasado 5 de septiembre se publicó en el BOE la Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal Ley 16/2022 (en adelante TRLC), y cuya entrada en vigor fue el 26 del mismo mes.
Dicha promulgación, ha supuesto el mayor cambio en nuestro derecho concursal y de reestructuraciones, desde que, en el año 2003, se aprobara la Ley Concursal, y ello a pesar de sus reformas de los años 2009 y 2015. El estado español estaba obligado a la transposición de la Directiva (UE) 2109/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, tras acogerse a la prorroga adicional de un año.
Parece que existen varios objetivos claros en la reforma, por un lado, en su LIBRO SEGUNDO, se regula la reestructuración de empresas en dificultades, aunque viables, sustituyendo las figuras de los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pago, por los Planes de reestructuración. Contando entre otros con la regulación de la situación de “probabilidad de insolvencia” (hasta dos años antes de la insolvencia actual), así como la formación de clases de créditos que tengan un interés común y por supuesto la nueva figura del “cros-class cram-down” en los llamados planes no consensuados, que arrastraran a acreedores, incluso a los accionistas a verse obligados al plan de reestructuración, aunque se hayan opuesto al mismo, siempre que se respeten ciertas reglas. Por otro lado, en el nuevo Libro TERCERO, dedicado al procedimiento especial para microempresas, que según la Disposición final decimonovena de la Ley 16/2022, que entrara en vigor el próximo día 1 de enero de 2023 (salvo el articulo 689.2), que regula un mecanismo especialmente adaptado a las necesidades de empresas que hayan empleado en el año anterior, de media a menos de 10 trabajadores y tengan un volumen de negocio anual inferior a las 700.000 € o un pasivo inferior a los 350.000 € (según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud).
NUEVOS ACTORES EN LA LEGISLACION CONCURSAL:
- Aparece con los nuevos Planes de reestructuración, uno de los nuevos actores de la reforma, el llamado Experto en la reestructuración (regulado en los artículos del 672 al 681 del TRLC). Aunque esta figura carece de definición clara, en el artículo 674 de dicho texto, se indica que su nombramiento “deberá recaer en la persona natural o jurídica, española o extranjera, que tenga los conocimientos especializados, jurídicos, financieros y empresariales, así como experiencia en materia de reestructuraciones o que acredite cumplir los requisitos para ser administrador concursal” y también deberá tenerse en cuenta la complejidad, las dimensiones, el sector o la existencia de elementos transfronterizos. En el artículo 675 se fijan las prohibiciones e incompatibilidades de dicho cargo, estableciéndose que este experto no podrá ser nombrado administrador concursal, en el caso de que el deudor sea declarado posteriormente en concurso. No obstante, y fijado lo anterior se deja la elección de dicho experto al deudor o los acreedores que hayan solicitado la asistencia de dicha figura, recayendo el nombramiento en el juez que conocerá del concurso. Por otro lado, su existencia no es imprescindible durante todo el procedimiento, y su nombramiento tampoco tendrá efecto sobre las facultados de administración y disposición sobre los bienes y derechos que integren el patrimonio del deudor (artículo 594 TRLC).
Sus funciones principales serán las de elaborar un plan de reestructuración, también las de asistir al deudor y a los acreedores y por supuesto la de elaborar y presentar frente al juez de lo mercantil los informes necesarios y en concreto el informe de valoración de la empresa en caso de planes no consensuales. - Otro de los cambios de paradigma en la reforma, afecta a los socios de la deudora, pues en determinadas condiciones, los acreedores podrán imponerles un plan de reestructuración a los mismos.
En términos generales el plan se someterá a la aprobación de los socios, cuando existan medidas que así lo requieran (por ej. transmisión de activos esenciales, capitalización de deuda, fusiones o escisiones). Para facilitar este trámite se establecen normas especiales de convocatoria, de información al socio y de mayorías (menores plazos y quorum y mayorías ordinarias). Quedará excluido el derecho de preferencia de los socios, cuyo aumento se realice con compensación de créditos, cuando el plan se tramite en situación de insolvencia inminente o actual de la deudora. La homologación judicial del plan de reestructuración permitirá extender sus efectos a los socios de la deudora (sin perjuicio a su derecho de impugnación).
La reforma no ha recogido un régimen especifico de deberes de los administradores de la deudora, manteniendo la sociedad sus facultades de gestión y administración durante todo el proceso (aunque haya sido nombrado un experto en reestructuración). Todo ello recogido del articulo 622 a 663 del TRLC. - Los planes de reestructuración permiten afectar a todo tipo de créditos y acreedores, a excepción de los créditos laborales (salvo los de alta dirección, art 621 TRLC), los créditos por responsabilidad civil extracontractual. Pueden estar incluidos, pero con limitaciones, los créditos públicos y también los créditos contingentes (con normas especiales para su computo).
Fundamental en esta reforma, para el éxito de los planes son la formación de clases de créditos. Parece que la base deberá ser la clasificación concursal de créditos, aunque se podrán separar créditos del mismo rango en diferentes clases, cuando existan intereses comunes.
El plan se vota por las distintas clases de créditos. Siendo las mayorías necesarias para su aprobación las 2/3 del pasivo de la clase y de ¾ si se trata de créditos con garantías reales. El plan será homologado, si lo aprueban todas las clases de créditos y también en caso de que esta situación no se produzca, para la homologación es necesaria la aprobación de la mayoría de las clases formadas y que una de las clases que hayan votado a favor, sea una clase con rango concursal de crédito privilegiado. Es por estas mayorías que la reforma extiende los efectos del plan de reestructuración a acreedores disidentes tanto si pertenecen a una misma clase, como a clases de acreedores (incluidas las de rango superior).
También debemos mencionar que en contratos con obligaciones reciprocas, pendientes de cumplimiento, se ha introducido la posibilidad de modificar o resolver estos contratos, cuando resulte necesario para el buen fin de la reestructuración (art 620 TRLC) - Dentro del LIBRO PRIMERO. Del concurso de acreedores, la Ley 16/2022, da carta de naturaleza al “pre-pack concursal” en su articulo 224 ter, cuando fija que cualquier deudor, persona física o jurídica en situación de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, podrá solicitar del juzgado competente para la declaración de concurso el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la adquisición de una o varias unidades productivas. Será el juez quien fije la duración del encargo, así como su retribución. Siendo las únicas condiciones para dicha figura, que fija el articulo 224 quater, que recaerá en persona natural o jurídica que reúna las condiciones para ser nombrado experto en reestructuraciones 0 administrador concursal.
- La reforma prevé, y en concreto en el procedimiento especial de microempresas y en caso de liquidación, la utilización de una plataforma de liquidaciones, cuyo desarrollo se encomienda al Ministerio de Justicia e indica que deberá estar lista en el plazo de 6 meses, vinculando la aplicación del procedimiento especial de microempresas, a la puesta en marcha de esta plataforma. A más, en la reforma aparecen nuevas herramientas, que deberán ver la luz en un futuro muy cercano. Como ejemplos podemos relacionar los formularios oficiales, que deberán estar disponibles en línea y sin coste, previsto para la tramitación del procedimiento especial de microempresas. Una web para el diagnóstico, que permita evaluar la situación de insolvencia, para pequeñas y medianas empresas (alerta temprana). Un portal de liquidaciones en el Registro público concursal, donde figuraran las empresas en liquidación y la información necesaria para la enajenación de los bienes y unidades productivas (este deberá estar en funcionamiento en el plazo máximo de 6 meses, desde la entrada en vigor de la reforma).
- Por supuesto siguen manteniéndose los actores, que no habiéndose mencionados anteriormente, ya existían antes de la reforma como órganos del concurso. A saber, el juez del concurso, el administrador concursal, los auxiliares delegados, fiscal, administraciones públicas, que siguen todos ellos interviniendo según el LIBRO PRIMERO del TRLC.
Sin haber pretendido ser exhaustiva en esta relación, sino únicamente plantear una relación de los agentes que intervienen en la reforma, si parece que es una relación amplia y en muchos casos con falta de concreción para que podamos ser demasiado optimistas de que en un corto plazo de tiempo todos los buenos propósitos que se fijan en el preámbulo de la misma, puedan dar resultados positivos.
Si hiciéramos un análisis DAFO:
a) de las debilidades (riesgo de impugnación ante los Tribunales Europeos de la posición del crédito público);
b) amenazas (falta de cumplimiento del plazo por parte del ejecutivo de lo fijado en la reforma, formularios, portal de liquidaciones…);
c) fortalezas (incremento del contenido económico, en los procesos de reestructuración) y;
d) oportunidades (actualización digital que se trasmite en toda la reforma), nos ratifica en la afirmación anterior.
Será necesario también, que tanto los deudores, como los acreedores colaboren en las negociaciones para salvar empresas que sean viables (no solamente para las grandes empresas, pues debemos recordar que más del 90% del tejido empresarial español, está formado por pequeñas y medianas empresas).
Por otro lado, los expertos deberán ser rigurosos en las valoraciones que deberán ser precisas y los métodos empleados adecuados.
Y por ultimo y no menos importante a la administración publica le pediremos rapidez y medios en todos los compromisos que le ha pedido el legislador y que sin ello, esta reforma quedara muy limitada, por no decir mutilada.
Madrid, a 25 de noviembre de 2022.
Carmen Izquierdo Perez
Presidenta de AEMPI.
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