La Exposición de Motivos, recoge que “Los sistemas de insolvencia tienen como finalidad económica procurar una reasignación eficiente de los recursos productivos. En el caso de actividades económicamente viables, pero con dificultades financieras, estos procedimientos tratan de facilitar reestructuraciones del pasivo que garanticen a la vez los derechos de los acreedores y la continuidad de la empresa. En el caso de actividades inviables, el procedimiento trata de extraer el mayor valor de los activos para devolver a los acreedores el mayor porcentaje de sus créditos, siguiendo un orden de prelación. Cuando el deudor insolvente es una persona física, el concurso pretende identificar a los deudores de buena fe y ofrecerles una exoneración parcial de su pasivo insatisfecho que les permita beneficiarse de una segunda oportunidad, evitando su paso a la economía sumergida o a una situación de marginalidad”.
Estamos completamente de acuerdo con este análisis, coincidiendo también con que: “El análisis de nuestro sistema de insolvencia permite detectar una serie de limitaciones. En primer lugar, la utilización de los instrumentos pre-concursales en nuestro país ha venido aumentando de forma lenta y su uso ha sido relativamente reducido. Por otra parte, la percepción más extendida es que si bien los acuerdos de refinanciación han constituido un instrumento útil, los acuerdos extrajudiciales de pagos, dirigidos a PYMEs, no han cumplido de forma satisfactoria con su propósito. En segundo lugar, el recurso al concurso también ha venido siendo inferior, en términos comparados al de otros países de nuestro entorno. Pero, además, cuando las empresas recurren al concurso lo hacen en una situación de dificultades avanzadas. En concreto, en porcentaje de deudores que solicita el concurso en una situación patrimonial crítica supera el 45% en la actualidad. Asimismo, los concursos se caracterizan por su excesiva duración, que ha venido
aumentando en los últimos años y alcanzó en 2020 un promedio de 60 meses. Este incremento no es ajeno al sustancial incremento de la carga de trabajo en los juzgados de lo mercantil. Además, los concursos se caracterizan por que la mayoría terminan en liquidación, y no en un convenio. En concreto, para las personas jurídicas, el 90% de las fases sucesivas lo son de liquidación. Por último, se puede destacar que el procedimiento de segunda oportunidad se caracteriza por su reducida utilización. “
Siendo esto así, entendemos esencial determinar porque hemos llegado hasta aquí y si la reforma que se propone, va a poder obtener los resultados que pretende.
Respecto al porque hemos llegado hasta aquí, ninguna duda albergamos sobre que, “parte” de los problemas del fracaso en la gestión de la insolvencia en España, ha venido propiciado por el bajo cumplimiento por parte del empresario (persona física o jurídica) de los instrumentos tanto pre-concursales, como concursales en los tiempos y circunstancias establecidas en la ley, y que además, este incumplimiento de la legislación, la presentación tardía y en el peor de los casos la no presentación del concurso, la aplicación del llamado método de “echar la persiana”, no ha tenido la repercusión que merece en los responsables de tales decisiones.
Y si bien es cierto que dicha actuación pueda amparase en el caso de la no presentación del concurso en el “el estigma social” que supone el concurso, no es menos cierto que dicho estigma no justificaría la escasa utilización de los instrumentos pre concursales, ni mucho menos la presentación del concurso cuando la empresa ya es un cadáver.
Ante esta evidencia, “cuando las empresas recurren al concurso lo hacen en una situación de dificultades avanzadas. En concreto, en porcentaje de deudores que solicita el concurso en una situación patrimonial crítica supera el 45% en la actualidad……. Además, los concursos se caracterizan por que la mayoría terminan en liquidación, y no en un convenio. En concreto, para las personas jurídicas, el
90% de las fases sucesivas lo son de liquidación”, lo que procede es buscar soluciones para corregir estas actitudes que han perjudicado los objetivos del concurso, que son la continuidad de las empresas viables y la defensa de los derechos de los acreedores.
Respecto a los acuerdos de refinanciación, si bien estamos de acuerdo en que en el caso de las Pymes, hasta el momento, no han tenido suficiente repuesta por parte de los actores financieros, entendemos que el modelo que se elige en el anteproyecto, es decir un proceso privado entre deudor y sus acreedores, prescindiendo de la administración concursal, de la abogacía y de la procuraduría, es cuanto menos peligroso para el sistema, ya que estamos hablando de más del 94% de empresas españolas.
Pensamos que el procedimiento especial que se regula en el Anteproyecto y que prevé que sea el propio deudor quien confeccione la lista de sus acreedores, definiendo cuantía y calificación, y que las discrepancias que los acreedores puedan tener sobre sus créditos sean sometidas directamente al juez, puede llevar a tal volumen de reclamaciones en los juzgados de lo mercantil (ya que ha dejado de existir el filtro de valoración del administrador concursal), que produzcan mayor volumen de asuntos y por tanto bloqueo que lo que se pretende corregir. En este sentido, entendemos que deberían disminuirse los límites para la aplicación del procedimiento especial. Frente a los fijados en el Anteproyecto para aquellas empresas que tengan menos de 10 trabajadores y un volumen de negocio de menos de dos millones de euros, creemos que deberían fijarse limites inferiores, ej. aquellas que tengan 2 o menos trabajadores y quinientos mil euros de volumen de negocio. Además, si lo que se pretende es activar un sistema de liquidación rápido de compañías mediante los anunciados formularios, favorecería la consecución de este objetivo, que estos formularios (que aún no existen) sean sencillos y claros.
Si algo ha demostrado la experiencia de estos años, es la escasa intervención de los acreedores en los procedimientos concursales, y la importante misión que desarrolla un administrador concursal independiente, especializado en la delimitación de las masas activa y pasiva del concurso, en el ejercicio de acciones de reintegración y de anulabilidad, y en la liquidación de los bienes y derechos que integran el patrimonio del deudor, y siempre bajo el prisma de la necesaria imparcialidad y el interés superior del concurso.
Dejar estas funciones esenciales en manos del propio deudor, cuyas facultades de disposición y administración patrimoniales no se limitan, como regla general, por la apertura del procedimiento especial (artículo 694 del Anteproyecto), o de un determinado grupo de acreedores, puede suponer un perjuicio potencial evidente para los acreedores, pues los intereses de aquéllos en la mayoría de los supuestos no serán evidentemente los suyos. Y al ser rogada la intervención judicial en estos casos (cuando exista controversia), difícilmente pueden entenderse debidamente salvaguardados los intereses legítimos de los acreedores con la regulación proyectada.
Sobre la afirmación que se hace de que esta reforma contribuirá a la descongestión de los juzgados y por tanto a una mayor eficiencia del concurso, el legislador debería considerar que, reconociendo el problema de congestión de los juzgados de lo mercantil, la solución no pasa por hacer desaparecer de los mismos las insolvencias, si no de dotarles de medios suficientes y eficaces para poder tramitar en los tiempos que los procesos marcan los procedimientos que se presenten.
Sobre la congestión que se pueda producir en el futuro, también debería considerarse situaciones que en un futuro inmediato se van a producir, debido a la moratoria que existe sobre la causa de disolución por perdidas provenientes del
COVID en el año 2020 (¿qué efectos tendrá en las cuentas anuales del año 2021?), cuando su patrimonio neto sea inferior a la mitad del capital social y la obligación de disolver la sociedad o recapitalizarla.
Sobre la afirmación que se hace “la Ley configura un procedimiento de segunda oportunidad más eficaz, ampliando la relación de deudas exonerables e introduciendo la posibilidad de exoneración sin liquidación previa del patrimonio del deudor y con un plan de pagos, permitiendo así que éste conserve su vivienda habitual y sus activos empresariales”, creemos que el legislador debería revisar los privilegios que concede al crédito público, pues entendemos que se de un gran privilegio respecto al resto de acreedores y además en el caso del procedimiento de segunda oportunidad, llevara al fracaso de este procedimiento. A este respecto hay que recordar la regla par conditio creditorum, que se incumple de manera flagrante para el crédito público, condicionando gran parte de las soluciones de continuidad (convenios), viabilidad de los puestos de trabajo (venta de unidades productivas) y reincorporación a la actividad productiva (segunda oportunidad).
Y, por último, y sobre los “mecanismos de alerta temprana que permitan al deudor responsable detectar la necesidad de actuar para evitar o para encauzar la insolvencia”, pensamos que el legislador debería valorar más métodos que los que se proponen, pues considerar que los controles que realiza la AEAT y la TGSS, son suficientes para detectar las insolvencias, es cuando menos desconocer el funcionamiento de dichos organismos. Distintos colectivos económicos disponen de herramientas que deberían valorarse.
Creemos que la incorporación a la legislación española de la DIRECTIVA SOBRE REESTRUCTURACIÓN E INSOLVENCIA debería incidir más sobre los mecanismos de alertas tempranas y la motivación a la solicitud del concurso de acreedores en un momento idóneo para la reconducción de la actividad o el acogimiento de las empresas y negocios a los institutos preconcursales que se proponen en el
anteproyecto. En esta línea consideramos que deben de facilitarse a las empresas que presenten un proyecto viable de continuidad:
- El acceso a profesionales homologados por el juzgado que den fiabilidad al plan de viabilidad presentado.
- Una disposición rápida por parte del juzgado de la suspensión de las ejecuciones sobre bienes necesarios.
- Eliminación de los privilegios del crédito público sobre el resto, aplicando la regla par condito creditorum sin más excepciones que las que se puedan justificar para el mantenimiento de la actividad y de los puestos de trabajo.
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