A nadie le resultara extraño el dato del que partimos; cada año desaparecen en Europa más de 200.000 empresas y cerca de dos millones de empleos, situación que motivó que la Directiva UE 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, viniera a exigir de los estados miembros la implementación de “ herramientas de alerta temprana “ .
Nuestra Ley 16/2022 de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, para la transposición de la Directiva; siguiendo dicho mandato, traslada en su preámbulo esta exigencia de “herramientas de alerta temprana”, para que el deudor, detectada la probabilidad de insolvencia, pueda actuar sin demora a fin de evitar que esa mera probabilidad se convierta en insolvencia actual.
Los mecanismos o herramientas de alerta temprana constituyen una de las novedades más relevantes introducidas en la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos concursales. La Directiva impone a los Estados miembros la obligación de implantar instrumentos de alerta y prevención de la insolvencia, que tengan virtualidad para efectuar un diagnóstico precoz de posibles situaciones de dificultades financieras, a los efectos de preservar el valor de la empresa, incentivando la adopción de medidas de reorganización o reestructuración cuando todavía sea posible evitar la situación de insolvencia.
Así se establecerán servicios de asesoramiento gratuito y confidencial a empresas en dificultades para posibilitar el asesoramiento a pequeñas y medianas empresas en un estadio temprano de dificultades. Adicionalmente, se mantendrá la página web de «autodiagnóstico de salud empresarial» del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, que ya dispone de acceso libre y gratuito.
Y por último, como medida de alerta, aunque muy tardía, la ley establece que, en caso de ejecución judicial, si el ejecutado no señalare bienes susceptibles de embargo o el valor de los señalados fuera insuficiente para el fin de la ejecución, se introduce el deber a cargo del letrado de la Administración de Justicia de advertir al ejecutado de que, en caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, puede comunicar al juzgado competente el inicio o la voluntad de iniciar negociaciones con acreedores para pactar un plan de reestructuración de la deuda, con paralización de las ejecuciones durante esa negociación en los términos establecidos por la ley; y que, si encontrándose en estado de insolvencia actual no lo hace, tiene el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer ese estado de insolvencia.
Encontrando también otra referencia, en su articulado en el artículo 487, “De los elementos comunes de la exoneración “, Subsección 1.ª Excepción y prohibición,
Artículo 487. Excepción.
1. No podrá obtener la exoneración del pasivo insatisfecho el deudor que se encuentre en alguna de las circunstancias siguientes:
6.º Cuando haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación del concurso como culpable. Para determinar la concurrencia de esta circunstancia el juez deberá valorar:
d) En caso de empresarios, si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas.
Siendo esto así, el sistema de alerta temprana supone un reto de la administración, pues si quiere ser operativa, debe proporcionar herramientas fiables que sean útiles y de fácil acceso para que quien quiera utilizarlo pueda hacerlo, lo que le permitirá tomar decisiones diligentes y preventivas, en evitación de una futura insolvencia.
Por ello, este sistema de alertas tempranas no puede circunscribirse a un muestreo de las deudas, los aplazamientos y los fraccionamientos que el empresario tenga con Hacienda o la Seguridad Social, sobradamente conocidas, y mucho menos tener una consecuencia sancionatoria como se pretende (Art. 487), debiendo la Administración incentivar y configurar esta institución, siguiendo los sistemas de alerta temprana ya adoptados por países europeos que han avanzado en esta solución.
Ya en el año 2007 Dinamarca puso en marcha el programa “Early Warning Denmark” y desde entonces ha ayudado a superar desafíos económicos severos a más de 5.500 empresas.
El programa Early Warning Europe (“EWE”) es un proyecto que trata de expandir el exitoso modelo de alertas tempranas creado en Dinamarca y que cuenta con un doble objetivo. Por un lado, crear un sistema de “salud empresarial” que diagnostique la situación en la que se encuentra la empresa y determine su gravedad. Dependiendo la situación concreta de cada compañía, se deriva a diversos especialistas que, de manera gratuita y voluntaria, actúan como mentores ofreciendo su conocimiento y experiencia al empresario en situación de dificultad. El segundo objetivo del programa EWE consiste en lograr una red de intercambio de experiencias y buenas prácticas entre empresarios, así como evitar la estigmatización del fracaso empresarial.
En aras de favorecer este tipo de mecanismos, la Unión Europea aprobó en 2019 la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019
Siendo esta, una Directiva de mínimos, que deja margen a los Estados Miembros para decidir cómo transponer determinados aspectos, si bien, cuenta con un triple objetivo:
- En primer lugar, garantizar que las empresas en situación de insolvencia inminente puedan acceder a marcos de reestructuración preventiva;
- En segundo lugar, fomentar la conocida como segunda oportunidad para los empresarios de buena fe, a través de la exoneración de deudas; y, por último,
- Reducir la duración de los procedimientos.
Entre otras, la Directiva contempla las siguientes medidas:
- El acceso a mecanismos de alerta temprana que permita a las empresas conocer la situación de posible insolvencia.
- El acceso a un marco de reestructuración preventiva.
- La suspensión de las ejecuciones singulares, en aras de favorecer las negociaciones de un plan de reestructuración.
- La protección de los derechos laborales, individuales y colectivos.
- Protección de la financiación vinculada al acuerdo de reestructuración.
- Acceso a procedimientos que puedan desembocar en la plena exoneración de deudas.
- Fomento del uso de la tecnología en línea y formación a las autoridades competentes.
Tampoco debemos olvidar que, en muchas ocasiones, las propias empresas tienen a su alcance indicadores o alertas que les permitirán conocer la situación económico-financiera en la que se encuentran. No nos estamos refiriendo a indicadores complejos, o que exijan el asesoramiento de expertos, sino a cuestiones tan básicas como el descenso sostenido de los ingresos, cobros y pagos pendientes, stock, etc. Siendo evidente que cuanto antes detectemos la posible insolvencia mayor margen de maniobrabilidad tendremos y las medidas a adoptar serán menos drásticas. Pero sobre todo esta actuación precoz, nos hará tener un mayor éxito en las negociaciones con acreedores o proveedores.
En España, desde 2017 los bancos están obligados a entregar a la compañía que lo solicite el Informe empresarial Pyme, redactado bajo un modelo normalizado por el Banco de España (2) existiendo una explotación por la Central de Balances de BE de información vía ratios XBRL. La Ley 5/2015, de 27 de abril (LA LEY 6908/2015), cuya aplicación se extiende también a los trabajadores autónomos, establece que, cuando las entidades decidan cancelar o reducir el flujo de financiación a sus clientes, PYMES y trabajadores autónomos, les tendrán que hacer entrega de una extensa información sobre su situación financiera e historial de pagos en un documento denominado «Información Financiera-PYME».
Este informe financiero junto con la calificación del riesgo nos proporcionará también información acerca de su posición relativa en el sector en el que desarrolla su actividad. Dicho análisis se realiza mediante los datos procedentes de la base de ratios sectoriales de las sociedades no financieras del Banco de España y el Colegio de Registradores, alojada en los servidores de XBRL.
Otra de las propuestas viene dada de la mano de la estructuración del rating de alerta temprana: Una propuesta conceptual para la PYME española, para lo cual se realizará un rating de insolvencia realista basado en:
- Ratios pre-concurso de sociedades concursadas
- Clasificación del sector
- «Información Financiera PYME» ajustada por el propio empresario
- Datos internos de gestión de circulante
En cualquier caso, y como ya sucede en otros países, no debería dejarse el sistema de alerta temprana sólo a la administración central, sino que debería permitirse la entrada a otras instituciones, como, por ejemplo, universidades, cámaras de comercio u otras análogas. Así en Dinamarca, Erhvervshus Midtjylland, la Casa de Negocios Intermunicipal, y en Europa la Red de Alerta Temprana, Early Warning Europe .
Y, por último, debemos hacer una llamada de atención a las empresas en lo referente a la información contable de la que disponen y que ponen a disposición del mercado. Si la información contable que se refleja en las cuentas anuales y estados financieros intermedios no es buena, las conclusiones que se obtengan de cualquier sistema de alerta temprana que se establezca no serán válidas. La contabilidad no es una obligación burocrática ni una plantilla para cumplir con nuestras obligaciones tributarias. Es una herramienta de gestión para la toma de decisiones muy potente. Generemos información contable de valor y tendremos herramientas de alerta temprana válidas.
Amalia Fernández Doyague.
Vicepresidenta de AEMPI.
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