- Introducción
Los pasados días 28 y 29 de junio de 2022, tuvo lugar en el Hotel NH Príncipe de Vergara, el Congreso sobre la reforma de la Ley Concursal, dirigida por el Ilmo. D. Alfonso Muñoz Paredes. Este congreso, ha generado un enorme interés entre los profesionales de la insolvencia ante la inminente entrada en vigor de la reforma, cuya fecha estaba prevista para el día posterior a la finalización del congreso, eso es el día 30 de junio de 2022.
Ha sido un congreso marcado por las innumerables incertidumbres que acechan a todos los profesionales de la insolvencia, Magistrados, Administradores Concursales, abogados y economistas, elemento que sin duda se hacía visible no solo en las magníficas ponencias sino en las distintas salas, pasillos y comedores del NH, donde los profesionales debatían sobre las diversas cuestiones que genera la reforma concursal todavía pendiente de aprobación en sede parlamentaria.
- Inauguración
Inauguró el congreso el director de la revista Ley de Insolvencias, Ilmo. D. Alfonso Muñoz Paredes, en sustitución de Doña Carmen Alonso Ledesma, a quien desde AEMPI le deseamos una rápida y magnífica recuperación. Es una mujer fuerte, llena de vitalidad y con enorme energía positiva por lo que estamos convencidas de ello. La primera intervención de Muñoz Paredes, sin duda, atrajo el interés de la totalidad de los asistentes presenciales, como de los asistentes vía streaming, haciendo hincapié en que es una oportuna reforma concursal, en cuanto al tiempo.
Seguidamente, el Ilustrísimo Magistrado describió la realidad diaria del cargo de la administración concursal, constatando que debido a las distintas incertidumbres originadas como consecuencia de la reforma de la ley concursal, los distintos problemas actuales con los que se encuentra los Administradores Concursales en su día a día, el Administrador Concursal está en la diana, en concreto, en la diana del legislador, coincidiendo sin lugar a dudas con la totalidad de las ponencias que se desarrollaron a lo largo del congreso.
- Las distintas mesas
- Primera mesa: Las novedades de la reforma
Moderaba la primera mesa, una de nuestras vocales de la Junta directiva Doña Manuela Serrano Sánchez, socia en PwC Tax & Legal, quien iniciaba la mesa con la pregunta: ¿Habemus Ley antes de verano?
Seguidamente, las Ilustrísimas Magistradas Dña. Nuria Orellana Cano, y Dña. Ana Maria Orellana Cano relataban las principales novedades que eventualmente incorporaría la reforma respecto a la propuesta con solicitud de compra, en tanto que el TRLC tiene preferencia por la subasta judicial o extrajudicial por encima de la electrónica, sin embargo, la reforma establece que el modo ordinario de la realización de la Unidad Productiva, será la subasta telemática, pudiéndose llevar a cabo hasta la apertura de la fase de liquidación.
Se aclaró que tras la modificación del art. 221 de la reforma, se entiende que hay sucesión de empresa en los casos de venta de unidad productiva, y que en virtud del art. 221.2 se mantiene la competencia del juez del concurso para declarar la sucesión de empresa, sin existir extralimitación al no corresponder a la jurisdicción social, en tanto será el Juez de lo Mercantil el competente para delimitar el perímetro de la UPA y conocer de las relaciones laborales que la integran, del pasivo y del activo. Por tanto, la empresa sucesora responderá de las obligaciones laborales y de la TGSS, solo de los trabajadores en los que se haya subrogado, de conformidad con la STS de 17 de julio de 1998 y la STS de 11 de junio de 2019, con una responsabilidad solidaria que mantiene la empresa sucesora respecto de las deudas laborales anteriores a la declaración de concurso. Se hizo un análisis exhaustivo de la Sentencia de la sala 4ª del TJUE de fecha 9 de septiembre de 2015.
Otro de los puntos que se puso de manifiesto es que es posible la enajenación de una UPA a favor de una filial de la concursada, de conformidad con la Sentencia del TJUE de 2 de diciembre de 1999. Asimismo, la empresa sucesora se subroga en los contratos del personal de alta dirección, de conformidad con la STS de 26 de septiembre de 2011. Se destacó asimismo que el elemento teleológico de mantener la actividad, no se refiere necesariamente a la misma actividad, si bien, el principio de tracto sucesivo debe cumplirse, de conformidad con la STS de fecha 17 de enero de 2018, ya que de lo contrario no operaría la sucesión de empresa.
Asimismo, y de conformidad con el art. 710 de la reforma, en el caso de liquidación con venta de UPA, se fomentará la venta directa, solo acudiéndose a la subasta electrónica cuando la venta directa no sea posible.
A continuación, el Ilustrísimo Magistrado Don Francisco Javier Vaquer, comenzaba analizando las novedades del art. 530 de la reforma, en tanto se trata de preparar una oferta de compra de la UPA con carácter previo a la solicitud de concurso para su presentación al Juzgado junto con la solicitud de declaración de concurso. La reforma, traslada el paquete liquidativo concursal a la fase común del concurso. La novedad más importante es que cabe declarar el concurso, (art. 224bis reforma), sin abrir la fase de liquidación, y por consiguiente sin desapoderamiento del deudor, procediendo así el Juzgado a autorizar la venta. En este sentido, y con carácter previo a la venta, se solicitará al Juzgado el nombramiento de experto independiente, de carácter reservado, al objeto de elaborar informe con toda la información fiscal, financiera y societaria.
Afirmaba el Magistrado que el legislador podría haber optado por el modelo que se viene aplicando en Madrid o Barcelona, sin embargo no optó por ninguno de ellos.
Por tanto, y a pesar de hacerse un gran hincapié en la importancia de la publicidad a la oferta de la UPA, se insiste que la oferta de venta de la UPA no abre necesariamente la fase de liquidación.
Por último, señalaba el Magistrado que en virtud del art. 710 si el vendedor y comprador no pactasen la UPA, se designará un administrador interino para buscar una oferta, sin llegar a decirse nada sobre las cualidades subjetivas de dicho administrador interino, por lo que en opinión del Magistrado, habrá de estarse a la designación discrecional hasta que se apruebe un Estatuto de la Administración Concursal.
Finalmente, el debate de esta primera mesa versó sobre la imposibilidad de despedir por la mera sucesión de empresa, en tanto únicamente es posible por causas técnicas, organizativas o de producción, así como en el caso de la sucesión de empresas, el trabajador solo tiene derecho a indemnización por despido, pero en ningún caso a indemnización por daños y perjuicios.
- Segunda mesa: El futuro de una profesión: La Administración Concursal y el experto en restructuraciones
Comenzaba esta segunda mesa el moderador Don Aner Uriarte Codón, Magistrado y Juez Decano de Bilbao con la pregunta de cómo va a haber un procedimiento de insolvencia sin la designación de un Administrador Concursal, esto es, una persona preparada, cualificada y bien retribuida. Entiende el Magistrado que si debería de haber un examen de estado, pero a su vez, debe de preverse una transitoriedad para aquellos veteranos que hayan tramitado muchos concursos.
Esta mesa, formada por Don Alejandro Rey Suáñez, presidente del Club Español de Derecho de la Insolvencia (CEDI), Diego Comendador Alonso, presidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC), Don Jesús Borjabad, presidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (APACSA) y Don Juan Carlos Robles Díaz, presidente del Registro Economistas Forenses (REFOR) llegó por medio del debate y la interacción entre todos los ponentes a las siguientes conclusiones: Si se establece la obligatoriedad de un examen de estado para todos los Administradores Concursales, podría darse una fuga de talentos. Asimismo, todos coincidieron en la necesidad de una Administración Concursal bien formada, así como la necesidad de exigir una mayor formación para el experto independiente, en tanto no todo Administrador Concursal puede ser experto en restructuraciones, pero para ser experto en restructuraciones se deberá ostentar la condición de Administrador Concursal.
Todos los ponentes manifestaron su preocupación de que aún no hemos transpuesto la directiva, menos aún el Estatuto de la Administración Concursal, cuando la Unión Europea ya ha iniciado los trámites de elaboración de una nueva Directiva concursal.
Finalmente, D. Gregorio de la Morena asistente y Administrador Concursal echó el guante a las distintas asociaciones de profesionales allí presentes, para remar de forma conjunta al objeto de realizar una propuesta única y todos de la mano para poder demostrar al legislador las inquietudes y las diarias problemáticas con las que se encuentra la Administración Concursal en el día a día.
- Tercera mesa: Diagnóstico y tratamiento de la crisis empresarial
Vuelve a tomar palabra en esta tercera mesa el magnífico orador e Ilustrísimo Magistrado Don Alfonso Muñoz Paredes haciendo un análisis técnico y detallado de la responsabilidad del órgano social por dejar de convocar la Junta que acuerde la disolución de la sociedad, de conformidad con el art. 365 de la LSC, o convocarla extemporáneamente, insistiendo el Magistrado en el régimen de responsabilidad de dicho órgano social al contraer nuevas obligaciones, de cualesquiera tipo, es decir contractuales o no, tras la no convocatoria de la Junta en plazo, con la presunción del art. 367.2 LSC de que las deudas son posteriores a la causa de disolución., Por otra parte se apuntaba de conformidad con la STS de 25 de septiembre de 2021, dado los medios actuales, es posible presumir que el Administrador Social de forma inmediata puede tener conocimiento día a día de la concurrencia de la causa de disolución, por lo que las Cuentas Anuales no es el único elemento comparativo, sino que hay otros, como los estados intermedios.
En esta mesa, Doña Olga Ahedo Peña, Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, Don Jacinto José Pérez Benítez, Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Don Raúl Lorente Sibina, socio de LBL Prendes & Caicoya y Doña Rosa Gual Tomás, socia de Cuatrecasas, expusieron a la sala los distintos problemas y circunstancias que ha generado la moratoria concursal societaria, las distintas formas detección de la insolvencia en tanto que existen a día de hoy numerosos ratios económicos, o incluso páginas web como https://saludempresarial.ipyme.org/Home, o el modelo de Altman que permite detectar la probabilidad de llegar a un estado de insolvencia. Por último, se analizó la responsabilidad de los administradores en la probabilidad de la insolvencia, concluyendo los ponentes que se mantienen, conforme al TRLC y LSC, las mismas responsabilidades en tanto que el legislador no ha introducido cambios.
Como una de las conclusiones de esta mesa, la importancia de incluir las fechas de vencimientos de los créditos en el listado de acreedores que acompaña la solicitud de concurso, a efectos de concretar la fecha en la que la sociedad se encuentra incursa en estado de insolvencia. Por otro lado, consideran los ponentes que el legislador ha tenido tiempo suficiente de subsanar los “defectos groseros” en los que han incurrido en la legislación Covid, en tanto esta contradice la jurisprudencia de las últimas dos décadas.
3.4. El papel de las entidades especializadas
Don Álvaro Perea González, Letrado de la Administración de Justicia, realiza una magnífica ponencia sobre la basta importancia del papel de las entidades especializadas para la liquidación de activos, en tanto según la estadística a día de hoy, estas maximizan los importes obtenidos en la venta de activos, respecto a la subasta judicial. Don Álvaro, entre otras cuestiones, matiza que no tiene sentido dar un mejor trato al colegio de procuradores para enajenar activos de sociedades en situación concursal, respecto a las entidades especializadas en dicha profesión.
Concluye el ponente con la siguiente frase ilustrativa: Los juzgados juzgan, las entidades especializadas venden. Espero que se dé cuenta el legislador.
3.5. Cuarta Mesa: Hacia un derecho de la viabilidad empresarial
La cuarta mesa estaba conformada por Don Jordi Albiol Plans, socio en DWF-RCD, Don Javier Marquina Navarro, socio en PradaGayoso, Don Adrián Thery, socio en Garrigues, Don Ricardo San Marcos de la Torre, Vicepresidente de Vaciero y Don Santiago Hurtado Iglesias, Partner en Simmons & Simmons.
Marquina analizó las principales novedades de la reforma respecto a la comunicación del inicio de negociaciones, y como de un simple escrito tras la reforma tendremos que aportar distinta documentación e información para dar visibilidad al Juzgado tales como el activo, pasivo, número de trabajadores, balance y PyG del ejercicio anterior, entre otros. Asimismo, tras la reforma se podrá solicitar la prórroga en otros tres meses de dichas negociaciones, sujeto a distintos requisitos. Por consiguiente, tras estas modificaciones, tal y como observaba Don Jordi Albiol, uno de los pilares de la reforma concursal en su adaptación a la normativa comunitaria es el desarrollo de los institutos preconcursales como mecanismos que permitan reestructurar y refinanciar la deuda, diferenciándose así la acción de restructurar respecto a la de refinanciar.
En cuanto al análisis que efectúan los ponentes respecto a la formación de clases en la restructuración, cabe destacar que con el TRLC se necesitaba el consenso mayoritario de cada clase de créditos, sin embargo la reforma introduce que cabe la aprobación del plan de restructuración, con la mayoría simple de una sola clase, de llegar ésta a alcanzar el porcentaje de pasivo necesario. En este sentido, considera Don Adrián Thery en que el mejor acreedor al que se le puede asignar la propiedad de la sociedad es a esa clase de créditos donde rompe el valor, (los ordinarios en la mayoría de los casos), porque los socios y los acreedores subordinados asumirán demasiado riesgo, y sin embargo, los acreedores con créditos contra la masa y los privilegiados asumirán demasiado poco riesgo porque verán su crédito satisfecho en su gran mayoría.
San Marcos analiza en profundidad la problemática de los préstamos ICO en un escenario de convenio y reestructuración. Estos créditos que en principio eran préstamos de 1 a 3 años, ahora se encuentra en el tejido empresarial para los próximos 10 años, con más de 140.000 millones de euros. Remarca el ponente que los ICOs son créditos financieros, que no públicos, y que hasta que el Tribunal Supremo no se pronuncie, estos deben ser reconocidos como créditos contingentes sin cuantía propia, por el principio de jerarquía normativa, en tanto la resolución de fecha 12 de mayo de 2021, choca directamente con el TRLC en cuanto a su clasificación.
San Marcos considera que dicha resolución, que establece que independientemente de que se haya ejecutado o no el aval, se produce la subrogación del ministerio en la parte no avalada, produce una extralimitación en tanto atenta con los principios más básicos del Código Civil. Cita las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona fecha 14 de enero de 2022 y del 19 de abril de 2022 que estiman que prima la subrogación por pago, por lo que hasta que el Ministerio no abone los avales, este no se subroga.
Los créditos ICOs tienen derecho de voto en los convenios, sin embargo, todos los ponentes de la mesa concluyen que es necesario que el crédito público salga de inmediato de su automatismo habitual de votar en todos los casos en contra de cualquier acuerdo o convenio que implique cualquier quita o espera.
3.6. Quinta Mesa: El presente de la Administración concursal
Don Carlos Caicoya Cecchini, socio en LBL Prendes & Caicoya, Doña Cristina Asencio Pascual, Socia de Fieldfisher y vocal de la Junta directiva desde AEMPI, junto con Unai Olabarrieta, socio de DE IURE Administradores Concursales y Dña. Nuria Fachal Noguer, Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, analizan los honorarios arancelarios en un escenario de suficiencia e insuficiencia de masa, en cuanto al cálculo, y reglas de pago (vencimiento, postergación y prededucibilidad) y la rendición de cuentas.
Comienza Don Unai Olabarrieta exponiendo las últimas noticias que le llegan frescas desde el Congreso, sobre la exclusión en la reforma de la limitación de 20 concursos en tramitación por Administrador Concursal, la exención de realizar un examen a aquellos Administradores Concursales que acrediten la experiencia y requisitos que se determinen, así como que se considerará acreditada la experiencia suficiente para ejercer de experto en restructuraciones a quien ostente la condición de Administrador Concursal.
Doña Cristina Asencio, analiza algunos de los problemas a los que los Administradores Concursales han venido haciendo frente desde la entrada en vigor de la LC 22/2003 (la limitación de honorarios para la fase común en virtud de la DT3ª de la Ley 25/2015, a raíz de la controvertida STS 349/2020, las inspecciones de la AEAT por IVA de los honorarios de la AC devengados y no cobrados, la impugnación de honorarios ante la Audiencia…).
Apunta dos interesantes resoluciones del JM nº 6 de Madrid de 16 de noviembre de 2021 y de 1 de febrero de 2022, donde su SSª aplica las limitaciones establecidas en dicha DT3ª, incrementando en un 50% la retribución de la AC por razón de la complejidad de las actuaciones a llevar a cabo por la via de la facultad moderadora del art. 34.2 b a la que se remite la propia DT 3ª.
Considera Asencio que con independencia de que se trate o no de honorarios insuficientes lo cierto es que desde el momento en que el Auto que aprueba los honorarios puede recurrirse en apelación, el verdadero problema puede ser el tiempo que se tarda en cobrar dichos honorarios si es que se llegan a cobrar. Apunta a este respecto la conveniencia de que los Juzgados de lo Mercantil puedan requerir al recurrente que acredite su legitimación activa para recurrir el auto de aprobación de honorarios, antes de admitir a trámite la apelación.
Respecto a las inspecciones por IVA señala, entre otras, la Sentencia firme nº 58/2020 de 18 de febrero de 2020, de la Sección 1ª de sala de lo Contencioso- Admtvo DEL TSJ DE EXTREMADURA, la Sentencia nº 413/2020 de 18 de diciembre de 2020. (Recurrida por el abogado del Eº en casación ante el TS) de la Sección 2ª de sala de lo Contencioso- Admtvo del TSJ DE CASTILLA LA MANCHA, o la Sentencia nº 407/2020 de 16 de diciembre de 2020. (Recurrida por el abogado del Eº en casación ante el TS) de la Sección 2ª de sala de lo Contencioso- Admtvo del TSJ DE CASTILLA LA MANCHA, que mantienen un mismo criterio en lo que se refiere a que la prestación es única dentro de un único procedimiento, de manera de manera que debe considerarse que, sin perjuicio de las distintas fases, la prestación es única y homogénea, y que con ello el devengo del IVA se produce a la terminación del procedimiento.
Asimismo, realiza una crítica constructiva de las 4 reglas (exclusividad, limitación, duración y eficiencia) de determinación de la retribución tras el Dictamen de la Comisión de Justicia del pasado 23 de junio.
Finalmente, se detiene unos instantes en la retribución de la AC en el procedimiento especial para microempresas donde en esencia, rige un modelo de negociación pactada y la retribución del administrador concursal correrá a cargo del solicitante y cuando éste sea el deudor, «el cobro se producirá tras la satisfacción del crédito público privilegiado», norma que califica de insólita ya que supone un ataque frontal a la naturaleza jurídica de los créditos contra la masa y una palmaria vulneración de la par conditio creditorum.
Por otro lado, Doña Nuria Fachal explica con gran detalle la diferencia entre la rendición de cuentas y la acción individual de responsabilidad por los acreedores contra el Administrador Concursal, en tanto hay diversos aspectos que siempre son públicos a través de informes de la Administración Concursal como por ejemplo por medio de los informes trimestrales, elemento que legitima al acreedor a impugnar cualquier acción llevada a cabo por la Administración Concursal (como la postergación de un crédito contra la masa), en tanto de haberlas podido conocer en este momento, no cabe que se reserve dicha acción individual de responsabilidad para impugnarla en la ulterior rendición de cuentas, de conformidad con las Sentencias del TS de fechas 2 y 3 de octubre de 2017.
3.7. Sexta Mesa: Exoneración del pasivo
Doña Yolanda Ríos López, Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Barcelona, Doña Bárbara Córdoba Ardao, Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid, Doña Ana Belén Campuzano Laguillo, Socia y directora académica en Dictum Abogados, Don Manuel Gordillo, socio en Abencys y Doña María Elisa Escolá Besora, directora del área concursal en BDO Abogados, analizan la calificación culpable del concurso por retraso en la solicitud, la temeridad o negligencia al tiempo de contraer endeudamiento, la extensión de la exoneración, la exoneración mediante el plan de pagos y la exoneración con liquidación de la masa activa, así como la posición de la vivienda habitual.
Los ponentes, analizan en este sentido el nuevo EPI, tras la eliminación de la anterior denominación “BEPI”, trayendo a colación distinta jurisprudencia como la sentencia del TJUE de fecha 21 de abril de 2016 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de abril de 2022, en tanto no se puede perjudicar a un deudor en concurso respecto a un deudor que no esté en concurso en cuanto a la ejecución de la vivienda habitual.
Tal y como expone Mª Elisa Escolá, la presunción es la del deudor de buena fe, de conformidad con la jurisprudencia asentada. La reforma introduce la novedad de poder solicitar el EPI en el momento de la solicitud de declaración del concurso, de acuerdo al plan de pagos, esto es, antes de la fase de liquidación. Asimismo, se realiza un análisis crítico de que es posible la conclusión de la liquidación sin haber enajenado la vivienda habitual del deudor persona física sujeto a distintos requisitos tales como en el caso de que el valor de la hipoteca sea superior al crédito privilegiado especial y que el deudor esté al corriente los pagos de las cuotas. Si bien es cierto que tanto Doña Nuria Fachal, como asistente en el público durante esta mesa, como Mª Elisa Escolá coincidieron, durante el debate, que con posterioridad a la conclusión del concurso, dicho acreedor privilegiado podría instar la ejecución individualizada del inmueble.
3.8. Clausura del Congreso
El acto de clausura del congreso fue iniciado por Doña Cristina Retana, directora de contenidos e innovación de Wolters Klukwer la Ley de España y Portugal, quien volvió a insistir en la necesaria, pero inminente, reforma de la ley concursal, así como mostró sus agradecimientos a los magníficos ponentes, y a todos los asistentes al congreso.
Finalmente, Don Luis Miguel Sánchez Velo, director de la asesoría jurídica de Reestructuraciones en el Banco Santander, clausura el congreso, mostrando su preocupación por el desconocimiento actual de todos los actores en los procedimientos concursales, sobre el futuro de la reforma de la ley concursal, sobre cómo restructurar los créditos ICOS, COFIDES y SEPI, y poniendo de manifiesto que no tiene sentido no sacar adelante los convenios y planes de restructuración como consecuencia del crédito ICO.
4. Conclusión
El congreso no ha podido tener lugar en un espacio de tiempo más idóneo debido a las innumerables incógnitas que acechan a los profesionales de la insolvencia debido a la reforma, pendiente de aprobación parlamentaria, y sobre el desconocimiento del tratamiento del crédito ICO, elemento para el que habrá que esperar a un ulterior desarrollo jurisprudencial.
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